sábado, 3 de abril de 2010

Las obligaciones.

UNIDAD XII




LAS OBLIGACIONES.





12.1 Introducción.

Estos títulos de crédito son llamados masivos o seriales, porque su emisión se hace en un número plural, representando las fracciones de un crédito.

Así, aunque teóricamente todas las obligaciones configuran una sola emisión pueden concentrarse en una sola persona, sin que ello pierdan su carácter masivo, ya que el tenedor puede transmitir una parte de los títulos obligacionales que tenga en su poder.

La función que tienen las obligaciones es que son instrumento de financiamiento, a la que recurren las sociedades anónimas.

Como estas sociedades necesitan capital para el cumplimiento de sus fines, pueden acudir a cuatro fuentes principales:

- Créditos bancarios.

- Préstamos obtenidos de personas o entidades no bancarias.

- Aportaciones de los socios mediante aumentos de capital social.

- Emisión de obligaciones.

Así las cosas, se trata de títulos que son eventualmente bursátiles y de hecho es muy frecuente, son registrables para tal efecto en la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, del mismo modo en la Bolsa de valores para su compraventa y cotización.

Pero por otra parte, son títulos de crédito e instrumentos de inversión, puesto que sus adquirentes persiguen un primordial propósito de percibir intereses, sin dejar de lado su diferencial favorable entre el precio de compra y de venta.



12.2 Concepto y naturaleza jurídica.

Definidas de algún modo, son títulos de crédito que representan la participación de sus tenedores en un crédito colectivo a su favor y a cargo de una sociedad anónima emisora.

Su naturaleza es que son bienes muebles, aunque la garantía de pago sea una hipoteca inmobiliaria.



12.3 Elementos personales.

En estos documentos existen dos elementos personales, la sociedad anónima emisora y el tomador u obligacionista.

Generalmente, aparecen en ellos la firma autógrafa del representante común y eventualmente, la firma de un tercero en su calidad de garante personal, prendario, hipotecario o incluso fiduciario.

Salvo la emisora que debe ser sociedad anónima, todos los demás pueden ser personas físicas o jurídicas.



12.4 Requisitos legales.

Establecidos en el artículo 210 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, las obligaciones deben contener:

I. Nombre, nacionalidad y domicilio del obligacionista, excepto en los casos en que se trate de obligaciones emitidas al portador.

II. La denominación, el objeto y el domicilio de la sociedad emisora.

III. El importe del capital pagado de la sociedad emisora y el de su activo y de su pasivo, según el balance que se practique precisamente para efectuar la emisión.

IV. El importe de la emisión, con especificación del número y del valor nominal de las obligaciones que se emitan.

V. El tipo de interés pactado.

VI. El término señalado para el pago de interés y de capital y los plazos, condiciones y manera en que las obligaciones han de ser amortizadas.

VII. El lugar del pago.

VIII. La especificación, en su caso, de las garantías especiales que se constituyan para la emisión, con expresión de las inscripciones relativas en el Registro Público.

IX. El lugar y fecha de la emisión, con especificación de la fecha y número de la inscripción relativa en el Registro de Comercio.

X. La firma autógrafa de los administradores de la sociedad, autorizados al efecto, o bien la firma impresa en facsímil de dichos administradores, a condición, en este último caso, de que se deposite el original de las firmas respectivas en el Registro Público de Comercio en que se haya registrado la sociedad emisora. Y

XI. La firma autógrafa del representante común de los obligacionistas, o bien la firma impresa en facsímil de dicho representante, a condición, en este último caso, de que se deposite el original de dicha firma en el Registro Público de Comercio en que se haya registrado la sociedad emisora.

Concluyendo, las obligaciones deben ser nominativas, salvo que tengan por destino inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Comisión Nacional bancaria y de Valores, para su colocación en el extranjero, para lo cual podrán emitirse al portador y deberán llevar los cupones para el pago de intereses.

Su valor nominal debe ser de cien pesos o múltiplos de dicha cantidad.



12.5 Semejanzas y diferencias entre las obligaciones y las acciones.

Las principales diferencias entre dichos documentos son:

- Aunque ambos son documentos seriales, las calificación como títulos de crédito de las obligaciones no se encuentra tan discutida como la de las acciones, cuya naturaleza cambiaria ha sido puesta en tela de duda por algunos doctrinarios.

- Si bien es cierto que los accionistas y obligacionistas son acreedores de la sociedad emisora, sólo los accionistas actúan exclusivamente en tal calidad, mientras que los obligacionistas participan en el interior de la vida social con derecho a deliberar y a votar dentro del supremo órgano social que es la asamblea, en lo relacionado con el aspecto financiero.

- Las obligaciones atribuyen a sus tenedores el derecho de reembolso del capital así como a la percepción de rendimientos, todo ello en un plazo determinado, e incluso pueden tener el derecho al reembolso anticipado, mediante sorteos. En cambio los accionistas deben permanecer con tal calidad por todo el plazo de la duración prevista para la sociedad y su derecho para recuperar el valor nominal de sus acciones, así como la percepción de sus dividendos es aleatoria, pues se encuentran afectos a los resultados de la sociedad y a los acuerdos que en particular adopte la asamblea.

- Los obligacionistas no pueden intervenir individualmente en la vida de la sociedad anónima emisora, mientras que eso es connatural con la calidad de accionista, quien si tiene voz y voto en la vida de la sociedad.

- Si bies es cierto que ambos documentos dan lugar a que sus titulares participen en asambleas, los obligacionistas sólo conocen de asambleas donde los asuntos se encuentren relacionados con sus derechos e intereses, en tanto que los accionistas conocen y resuelven sobre los más importantes aspectos de la vida social.



12.6 Cupones como títulos accesorios de las obligaciones.

Los cupones de las obligaciones atribuyen a sus tenedores,. El derecho a percibir los intereses pactados y cuando así proceda, a la conversión delas obligaciones respectivas en acciones de la emisora.



12.7 Requisitos para la emisión de obligaciones.

La emisión de obligaciones parte de una declaración unilateral de voluntad de la sociedad emisora, expresada por resolución de acta de asamblea extraordinaria de accionistas y que debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad del inmueble que sirva de garantía hipotecaria, si la hay y en el Registro Público de Comercio del domicilio social.

En dicha acta se deberá asentar los datos siguientes:

a) La denominación, el objeto y el domicilio de la emisora.

b) El acta de la asamblea que autorizó la emisisón.

c) El balance practicado con vistas a la emisión, certificado por contador público.

d) El acta de la reunión del consejo de administración en la que se haya designado a la persona o personas que habrán de suscribir la emisión.

e) El importe del capital pagado de la emisora, así como el de su activo y su pasivo, según el balance mencionado.

f) El importe de la emisión, con indicación del número y valor nominal de las obligaciones.

g) El tipo de interés pactado.

h) El término señalado para el pago del interés y el capital, así como los plazos y demás circunstancias relacionadas con la forma en que se amortizarán las obligaciones.

i) Si las hubiere, especificación de las garantías que se otorguen para la emisión, con los requisitos legalmente exigidos para la eficacia de tales garantías.

j) La indicación del empleo que se le dará a los fondos que se recauden con motivo de la emisión, cuando los mismos se destinen a la compra de bienes cuya adquisición o construcción ya se tuviere contratada.

k) La designación del representante común de los obligacionistas, así como la aceptación del mismo y su declaración en el sentido de que ha comprobado el valor del activo neto informado por la emisora y del mismo modo, la existencia y valor de los bienes que constituirán la garantía de pago, si existe. Por último, la constitución del representante común como depositario de los fondos que se recaben, cuando se les destine a la compra o construcción de bienes ya contratados.

Como reglas especiales tenemos que si las obligaciones se expiden en oferta pública, la publicidad debe contener todos los datos mencionados so pena de que cualquier omisión fincará responsabilidad por daños y perjuicios en contra de la emisora y si tiene colaboradores, entre todos habrá responsabilidad solidaria.

Si la emisión se garantiza con prenda, la misma se debe constituir de acuerdo con los artículos del 334 al 380 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Si la emisión se garantiza con hipoteca, se extenderá a todos los saldos que resulten del importe de la emisión.

Así mismo, la hipoteca podrá ser cancelada parcial o totalmente, según conste en el acta de emisión y con intervención del representante común de los obligacionistas, que se efectuaron cancelaciones parciales o totales de las obligaciones garantizadas.

Ahora bien, si la emisión se hace para cubrir un crédito ya constituido a cargo de la sociedad emisora, el representante común deberá firmar los títulos y entregarlos a sus tenedores, pero una vez que se cerciore de que el crédito anterior o sus títulos, documentos, registros o garantías sean cancelados.

En cambio, si la emisión es un crédito nuevo por part5e de la emisora, el representante común deberá suscribirlos y entregarlos, pero solamente si comprueba que la emisora recibió los fondos correspondientes o bien, que existe un crédito bancario irrevocable por el importe de la emisión.

En todos los casos, el valor de la emisión será el equivalente al valor nominal de todas las obligaciones en ella comprendidas, previas deducciones que se establezcan en el acta de emisión que pueden ser primas o comisiones que se deban cubrir para la colocación de la citada emisión o el diferencial entre el tipo de la emisión y el valor nominal de las obligaciones.

Estos documentos están destinados a ser adquiridos por un gran número de personas o incluso, por cotización en bolsa. Por ello, la ley los sujeta a un esquema tutelar de los intereses legítimos de sus tenedores y también de los que les asisten a los accionistas, por lo que dicho esquema abarca circunstancias previas y concomitantes a la emisión.

Una de ellas es la prohibición de que las obligaciones se amorticen por medio de sorteos, sumas superiores a su valor nominal, con primas o premios, salvo que se estipulen premios para compensar a los obligacionistas por el reembolso anticipado de una parte o el total de obligaciones o bien, cuando el interés de las obligaciones rebase el cuatro por ciento anual y las cantidades destinadas al reembolso y el pago de intereses sean las mismas durante el tiempo pactado para la amortización.

Tampoco podrá hacerse emisión de obligaciones por una cantidad mayor que la del activo neto de la emisora, esto es la del capital contable, conforme la balance que debe practicarse antes de la emisión de las obligaciones, a menos que la emisión importe el valor o el precio de un bien cuya adquisición o construcción ya estuviere contratada por la emisora.

El capital social no puede reducirse sino en proporción al capital que se debe reembolsar por las obligaciones emitidas y el objeto social no puede ser modificado, ni tampoco cambiar de domicilio o denominación sin el consentimiento de la asamblea general de obligacionistas.

Para el control de los documentos, mientras haya circulación de obligaciones en el mercado, la emisora deberá publicar su balance, certificado por contador público, en el Diario Oficial de la Federación.



12.8 Obligaciones convertibles en acciones.

Es posible en la vida comercial, que las emisoras establezcan la posibilidad de que los obligacionistas puedan convertirse en socios de las sociedades emisoras, por lo que existe un doble efecto.

Para las emisoras, es evitar un desembolso patrimonial por lo que se refiere al pago de amortización de las obligaciones y para los obligacionistas, la posibilidad de participar en la estructura corporativa de las sociedades.

Para ello el régimen se configura así:

1. La emisora deberá adoptar las medidas adecuadas y oportunas para conservar en tesorería las acciones necesarias que en su momento se canjearan por las obligaciones respectivas.

2. El aumento del capital social de la emisora, resultante de este mecanismo no supone para los demás accionistas el derecho de preferencia previsto en el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

3. En el acta de emisión debe fijarse el plazo dentro del cual deberá ejercitarse el derecho de conversión.

4. Estas obligaciones no podrán colocarse por debajo de la par, para que en el momento de la conversión sea capital suscrito y pagado.

5. Los gastos de emisión y colocación, se amortizarán durante la vigencia de la misma.

6. La conversión se realizará previa solicitud de los obligacionistas, formulada dentro del plazo que al efecto se haya establecido en el acta de emisión.

7. La emisora durante el tiempo de vigencia de las obligaciones de que hablamos, no podrá emitir ningún acuerdo que perjudique los derechos de conversión que asisten a los obligacionistas.

8. Cuando la emisora emplee en los títulos la expresión “capital autorizado”, deberá acompañarla de la frase “para conversión de obligaciones por acciones” y además, deberá indicar también la cifra del capital pagado.

9. Dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, deberá protocolizarse e inscribirse en el Registro Público de Comercio, una declaración del Consejo de Administración sobre el monto del capital suscrito mediante la conversión de las obligaciones en acciones.

10. Las acciones en tesorería que definitivamente no se entreguen por el cambio de la obligación, deberán cancelarse ante notario levantándose el acta correspondiente y con la presencia del representante común de los obligacionistas, deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio.

En este sentido, también es posible la emisión de los documentos llamados obligaciones subordinadas, expedidas para que instituciones de crédito o aseguradoras participen, aunque éstas no pueden convertirse en acciones, o si lo pueden hacer pueden ser obligatorias o voluntarias, incluso preferentes o no preferentes, pudiéndoseles aplicar todo lo ya expresado.



12.9 La asamblea general de obligacionistas.

El régimen de esta asamblea se encuentra establecido en los artículos del 218 al 221 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

I. La asamblea general de obligacionistas representará al conjunto de éstos y sus decisiones tomadas en los términos de la ley y de acuerdo con las estipulaciones relativas del acta de emisión, serán válidas respecto de todos los obligacionistas, aun de los ausentes o disidentes.

II. La asamblea se reunirá siempre que sea convocada por el representante común, o por el Juez, en el caso del párrafo siguiente.

III. Los obligacionistas que representen, por lo menos, el 10% de los bonos u obligaciones en circulación, podrán pedir al representante común que convoque la asamblea general, especificando en su petición los puntos que en la asamblea deberán tratarse.

IV. El representante común deberá expedir la convocatoria para que la asamblea se reúna dentro del término de un mes a partir de la fecha en que reciba la solicitud.

V. Si el representante común no cumpliere con esta obligación, el Juez de primera instancia del domicilio de la sociedad emisora, a petición de los obligacionistas solicitantes, deberá expedir la convocatoria para la reunión de la asamblea.

VI. La convocatoria para las asambleas de obligacionistas se publicará una vez, por lo menos, en el Diario Oficial de la Federación y en alguno de los periódicos de mayor circulación del domicilio de la sociedad emisora, con diez días de anticipación, por lo menos, a la fecha en que la asamblea deba reunirse.

VII. En la convocatoria se expresarán los puntos que en la asamblea deberán tratarse o dicho de otro modo, se consignará el orden del día.

VIII. Para que la asamblea de obligacionistas se considere legalmente instalada, en virtud de primera convocatoria, deberán estar representadas en ella, por lo menos, la mitad más una de las obligaciones en circulación, y sus decisiones serán válidas, cuando sean aprobadas por mayoría de votos.

IX. En caso de que una asamblea se reúna en virtud de segunda convocatoria, se considerará instalada legalmente, cualquiera que sea el número de obligaciones que estén en ella representadas.

X. Se requerirá que esté representado en la asamblea el 75%, cuando menos, de las obligaciones en circulación y que las decisiones sean aprobadas por la mitad más uno, por lo menos, de los votos computables en la asamblea:

a. Cuando se trate de designar representante común de los obligacionistas.

b. Cuando se trate de revocar la designación de representante común de los obligacionistas.

c. Cuando se trate de consentir u otorgar prórrogas o esperas a la sociedad emisora o de introducir cualesquiera otras modificaciones en el acta de emisión.

XI. Si la asamblea mencionada en el párrafo anterior, se reúne en virtud de segunda convocatoria, sus decisiones serán válidas cualquiera que sea el número de obligaciones en ella representadas.

XII. Es nulo todo pacto que establezca requisitos de asistencia o de mayoría inferiores a los que señalan el artículo 219 y 220.

XIII. Para concurrir a las asambleas, los obligacionistas deberán depositar sus títulos, o certificados de depósito expedidos respecto a ellos por una institución de crédito, en el lugar que se designe en la convocatoria de la asamblea, el día anterior, por lo menos, a la fecha en que ésta deba celebrarse.

XIV. Los obligacionistas podrán hacerse representar en la asamblea por apoderado acreditado con simple carta poder.

XV. A las asambleas de obligacionistas podrán asistir los administradores, debidamente acreditados, de la sociedad emisora.

XVI. En ningún caso podrán ser representadas en la asamblea, las obligaciones que no hayan sido puestas en circulación de acuerdo con el artículo 215 de la ley de títulos de crédito, ni las que la sociedad emisora haya adquirido.

XVII. De la asamblea se levantará acta suscrita por quienes hayan fungido en la sesión como presidente y secretario.

XVIII. Al acta se agregará la lista de asistencia, firmada por los concurrentes y por los escrutadores.

XIX. Las actas, así como los títulos, libros de contabilidad y demás datos y documentos que se refieran a la emisión y a la actuación de las asambleas o del representante común, serán conservadas por éste, y podrán, en todo tiempo, ser consultadas por los obligacionistas, los cuales tendrán derecho a que, a sus expensas, el representante común les expida copias certificadas de los documentos dichos.

XX. La asamblea será presidida por el representante común o, en su defecto, por el Juez y en ella los obligacionistas tendrán derecho a tantos votos, como les correspondan en virtud de las obligaciones que posean, computándose un voto por cada obligación de las de menor denominación emitidas.

XXI. En lo no previsto por esta ley, o por el acta de emisión, será aplicable a la asamblea general de obligacionistas lo dispuesto por Ley General de Sociedades Mercantiles respecto a las asambleas de accionistas de las sociedades anónimas.



12.10 Representante común de los obligacionistas.

El desempeño de este funcionario, está regulado por los artículos 216 y 217 de la Ley general de Títulos de Crédito y los pormenores del cargo son:

- Para representar al conjunto de los tenedores de obligaciones, se designará un representante común que podrá no ser obligacionista. Esto abre la puerta a que entidades bancarias o de intermediación financiera puedan desempeñarlo, en este sentido la práctica es que el representante común sea un banco.

- El cargo de representante común es personal y será desempeñado por el individuo designado al efecto, o por los representantes ordinarios de la institución de crédito o de la sociedad financiera que sean nombradas para el cargo.

- El representante común podrá otorgar poderes judiciales.

- El representante común sólo podrá renunciar por causas graves que calificará el Juez de primera instancia del domicilio de la sociedad emisora y podrá ser removido en todo tiempo por los obligacionistas, siendo nula cualquiera estipulación contraria.

- En caso de falta del representante común, será sustituido, si fuere una institución de crédito, por otra institución de crédito, que designarán los obligacionistas, y en caso contrario, por la persona o institución que al efecto designen los mismos obligacionistas.

- Mientras los obligacionistas nombran nuevo representante común, será designada con el carácter de representante interino, una institución autorizada para actuar como fiduciaria, debiendo ser hecho este nombramiento a petición del deudor o de cualquiera de los obligacionistas, por el Juez de primera instancia del domicilio de la sociedad emisora.

- La institución designada como representante interino, deberá expedir, en un término no mayor de quince días a partir de la fecha en que acepte el cargo, la convocatoria para la celebración de la asamblea de obligacionistas.

- En caso de que no fuere posible designar a una institución fiduciaria en los términos del párrafo que antecede, o de que la designada no aceptare el cargo, el Juez expedirá por sí mismo la convocatoria antes mencionada.

- El representante común de los obligacionistas obrará como mandatario de éstos, con las siguientes obligaciones y facultades, además de las que expresamente se consignen en el acta de emisión:

o Comprobar los datos contenidos en el balance de la sociedad emisora que se formule para efectuar la emisión.

o Comprobar, en su caso, la existencia de los contratos relacionados con el monto de la emisión.

o Comprobar la existencia y el valor de los bienes dados en prenda o hipotecados en garantía de la emisión, así como que los objetos pignorados, y en su caso las construcciones y los muebles inmovilizados incluidos en la hipoteca, estén asegurados, mientras la emisión no se amortice totalmente, por su valor, o por el importe de las obligaciones en circulación, cuando éste sea menor que aquél.

o Cerciorarse de la debida constitución de la garantía.

o Obtener la oportuna inscripción del acta de emisión.

o Recibir y conservar los fondos relativos como depositario y aplicarlos al pago de los bienes adquiridos o de los costos de construcción en los términos que señale el acta de emisión, cuando el importe de la emisión o una parte de él, deban ser destinados a la adquisición o construcción de bienes.

o Autorizar con su firma las obligaciones que se emitan.

o Ejercitar todas las acciones o derechos que al conjunto de obligacionistas corresponda por el pago de los intereses o del capital debidos o por virtud de las garantías señaladas para la emisión, así como los que requiera el desempeño de las funciones y deberes a que este artículo se refiere, y ejecutar los actos conservatorios respectivos.

o Asistir a los sorteos, en su caso.

o Convocar y presidir la asamblea general de obligacionistas y ejecutar sus decisiones.

o Asistir a las asambleas generales de accionistas de la sociedad emisora, y recabar de los administradores, gerentes y funcionarios de la misma, todos los informes y datos que necesite para el ejercicio de sus atribuciones, incluyendo los relativos a la situación financiera de aquélla.

o Otorgar, en nombre del conjunto de los obligacionistas, los documentos o contratos que con la sociedad emisora deban celebrarse.

- El representante común debe ser retribuido por la emisora y sus gastos necesarios para el ejercicio de su cargo también, como los son las acciones encami9nadas a preservar los derechos de los obligacionistas o para hacer efectivas las garantías a favor de sus representados.

- Las erogaciones por convocatorias y celebración de asambleas de obligacionistas corren a cargo de ellos, aún cuando la asamblea no apruebe las resoluciones propuestas por ellos, de conformidad con el artículo 226 de la Ley de títulos.



12.11 La amortización de las obligaciones.

Cuando existe el plan de reembolsar las obligaciones por sorteos, los mismos deberán celebrarse ante notario o corredor públicos, con intervención del representante comúny del administrador o administradores de la emisora con capacidad para ello.

Se deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación y en un periódico de mayor circulación en el domicilio de la emisora, una lista de las obligaciones sorteadas, con los datos necesarios para su perfecta identificación y la información de fecha y lugar donde se efectuará el pago.

Por consecuencia, las obligaciones sorteadas dejan de causar intereses desde la fecha de su sorteo, a condición de que la emisora depositen el banco su su importe dentro del mes siguiente a la fecha del sorteo y sólo podrá retirarse dicho importe después de noventa días contados desde la fecha señalada para hacer el pago de las obligaciones sorteadas, lo cual se entenderá que tal fecha deberá fijarse dentro del mes que siga a la fecha del sorteo, de conformidad con el artículo 222 de la ley de títulos de crédito.



12.12 Ejercicio individual de los derechos de una obligación.

Las acciones que individualmente corresponden a los obligacionistas se enmarcan de la siguiente manera:

a) La que derive de la nulidad de la emisión, o de acuerdos de la asamblea de obligacionistas, cuando no se cumplan los requisitos establecidos para su convocatoria y celebración.

b) Para exigir de la emisora el pago de las obligaciones vencidas y demás conceptos derivados de las mismas.

c) Para exigir al representante común que realice los actos conservatorios de los derechos que correspondan al conjunto de obligacionistas y también que haga efectivos dichos derechos.

d) La responsabilidad en que incurra el citado representante común, por culpa grave, que también es objeto de acción individual.

Sin embargo las primeras tres acciones no proceden cuando con el mismo propósito se haya promovido o se promueva una acción por parte del representante común.

Tampoco procederán cuando sean incompatibles con cualquier resolución aprobada legalmente por la asamblea de obligacionistas, de conformidad con el numeral 223 de la ley de títulos de crédito.

La nulidad de la emisión trae consigo el derecho de los obligacionistas a exigir el inmediato reembolso de las sumas pagadas por ellos, de conformidad con el artículo 224 de la misma ley citada.



12.13 Prescripción de las acciones.

De acuerdo con el artículo 227 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, las acciones para el cobro de los cupones o intereses vencidos de las obligaciones, prescribe a los tres años contados a partir del vencimiento de su pago.

De acuerdo con el mismo numeral, las acciones para el cobro de las obligaciones prescribirán en cinco años, a partir de la fecha en que venzan los plazos estipulados para hacer la amortización o en caso de sorteo, a partir de la fecha en que se publique la lista a que nos referimos en su momento, con las obligaciones sorteadas.

Sin embargo, para tener las acciones cubiertas, especialmente las de vía de regreso, es necesario protestar las obligaciones. La vía directa se tiene contra la emisora y sus avales. El protesto se realiza como si se tratara de una letra de cambio.



12.14 Disposiciones especiales para ciertas emisoras en materia de obligaciones subordinadas.

Primero hay que determinar que se entiende por obligaciones subordinadas, a lo que debemos entender que son aquellas preferentes o no, que suponen un trato especial a sus tenedores de lo cual se desprende su carácter.

En caso de que sean preferentes, en caso de liquidación o concurso mercantil de la emisora, su pago se hará a prorrata, sin distinguir en fechas de emisión, después de cubrir las deudas esenciales de la emisora, pero antes de liquidar a los accionistas.

Las no preferentes se pagarán con la prelación antes indicada, pero deberán ver pasar el pago de las preferentes.

Aunque estos documentos pueden ser susceptibles de ser cambiadas por acciones, su conversión puede ser obligatoria o voluntaria.

Su emisión y la de sus cupones pueden ser emitidas en moneda nacional o extranjera, previa autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Si se trata de obligaciones emitidas por las aseguradoras, por la comisión Nacional de Seguros y Fianzas. Si la emisora es una Casa de Bolsa o una Institución de Crédito, es el Banco de México quine la autoriza.

En todo lo no previsto por las leyes especiales, serán reguladas por las reglas generales de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.





Cuestionario XII.

1. Qué es una obligación?

2. Cuáles son las fuentes para obtener recursos para las sociedades anónimas?

3. Por qué se consideran bursátiles las obligaciones?

4. Cuáles son los elementos personales de la obligación?

5. Menciones cinco requisitos legales de las obligaciones.

6. Distinga entre obligaciones y acciones.

7. Qué función tienen los cupones de la obligación?

8. Cite cinco requisitos para emitir obligaciones.

9. Cómo se convierten las obligaciones en acciones?

10. Qué es representante común de los obligacionistas?

11. Mencione cinco funciones de la asamblea general de obligacionistas.

12. Qué pasa cuando amortizo obligaciones por sorteo?

13. Qué acciones tengo para ejercitar los derechos de mi obligación?

14. Cuánto tiempo tengo para ejercitar mis acciones?

15. Qué es una obligación subordinada?

lunes, 15 de marzo de 2010

El cheque.

UNIDAD XI



EL CHEQUE.





11.1 Introducción.

El cheque es un documento que actualmente reviste una importancia similar al pagaré, en el comercio.

La razón es sencilla, el cheque sin perder su calidad de título de crédito es un documento apropiado más para el pago que para el crédito, por lo que su vida es muy corta y eso no le permite una gran circulación.

Sin embargo, la modernidad tecnológica ya amenaza este documento, pues las transferencias electrónicas y las tarjetas de crédito en sus diversas modalidades han crecido entre los clientes bancarios, pues sus ventajas son:

a) Cobro frecuente de comisiones por estos mecanismos.

b) Mayor protección contra fraudes.

c) Notable sencillez y rapidez en las obligaciones de pago.

d) Continuas comisiones a favor de los bancos.

Aunque Díaz no considera que esto acabe con el cheque, por su uso frecuente todavía es notable, debemos anotar que por ejemplo en Reino Unido se planea acabar con el cheque y dejar de usarlo a partir de un plazo aproximado de un año, es decir para el 2012.



11.2 Concepto.

El cheque es un título de crédito que sólo puede ser expedido a cargo de una institución de crédito, por lo que es necesario, en la mayoría de los casos contar con una cuenta en el banco, para que los fondos se retiren de él y se utilicen para pagar lo documentos.

Por ello, se define al cheque como un título de crédito expedido a cargo de una institución bancaria por quien, previa existencia de fondos disponibles en ella, sea autorizado por la misma para librar cheques a su cargo.

La jurisprudencia y la doctrina estadounidense lo ha definido como una letra de cambio girada a cargo de un banco.

El documento que en forma de cheque se libre a cargo de otras personas, no producirá efectos de título de crédito, por lo que si existe el cheque entre particulares.



11.3 Elementos personales, regulares y accidentales.

El cheque sólo puede ser expedido por quien, teniendo fondos disponibles en una institución de crédito, sea autorizado por ésta para librar cheques a su cargo.

De ahí se desprende de nuevo un trío participante entre los cuales esta el Librador, el Librado y el Beneficiario.

El librador es cualquier persona física o jurídica que haya constituido fondos suficientes en su cuenta bancaria, para poder librar cheques.

Librado es la institución bancaria que debe pagar los documentos siempre y cuando haya recursos en la cuenta respectiva.

Beneficiario o tomador es cualquier persona física o jurídica que recibirá el pago del documento.

A la figura del librador se le debe añadir que puede ser representado por otra persona que lo represente, siempre y cuando, sea autorizado expresamente para ello, por lo que su firma podrá aparecer en los cheques que su representado libre.

También en este documento se permite la firma a ruego con la intervención de un notario público.

A pesar de la efímera vida del documento, es posible su circulación y la presencia de endosantes es posible, con las mismas condiciones que los de la letra de cambio o el pagaré.

Lo mismo ocurre con los avalistas.

Sin embargo, el supuesto fundamental es que existan cuenta y fondos en ella, suficientes para pagar los documentos librados, siempre que se tenga autorización para emitirlos.

La autorización se entenderá concedida por el hecho de que la institución de crédito proporcione al librador esqueletos especiales para la expedición de cheques, o le acredite la suma disponible en cuenta de depósito a la vista.

El cheque al portador es posible, siempre que no se rebase el monto que determine la ley.

El único responsable es el librador, quien debe cerciorarse de los fondos, pues cualquier estipulación en contrario no se puede oponer al tomador.

Cuando un tercero es autorizado a firmar cheques en el banco, queda obligado con él hasta el monto de los fondos que tenga el librador en su cuenta, salvo precepto legal que lo libere de la obligación.

Si una autoridad competente quiere limitar o prohibir la obligación de pago del banco con cheques del librador, lo puede hacer mediante orden judicial o administrativa respectiva.

La muerte o incapacidad del librador no exime al banco de pagar los cheques que emitió el librador en vida o antes de su incapacidad, pero si puede negarse a pagar si el librador ha sido declarado en suspensión de pagos, quiebra o concurso.

Se permite el pago parcial del cheque, pero de hacerlo así el tomador deberá retener el documento, poner la quita y dar recibo al banco sobre el dinero que recibió.



11.4 Presupuestos de emisión.

Lo que caracteriza al cheque es que en su carácter de librado siempre estará el banco donde se tiene la cuenta. No puede haber persona física o jurídica que lo pueda sustituir.

Para que la función bancaria pueda ocurrir es necesaria la autorización de la Secretaría de Hacienda para que puedan operar con recursos del público y atender las órdenes de pago con cargo a tales recursos.



11.4.1 Contrato de depósito bancario de dinero en cuenta de cheques.

Para expedir cheques es necesario que exista cuenta de cheques contra la cual se expedirán, por lo cual es necesario por el librador abrir contrato de depósito de dinero en cuenta de cheques.

Sobre dicha cuenta, el depositante podrá disponer de una parte o la totalidad de fondos, teniendo derecho de hacer remesas o depósitos periódicos en abono a su cuenta. Incluso cualquier depósito hecho a la vista se entienden entregados en abono a cuenta de cheques, salvo convenio en contrario.

Para ello los bancos deberán acreditar los abonos con recibo de dinero o con anotaciones en libreta.



11.4.2. Autorización para librar.

Como ya se dijo, es necesario que el banco librado de su autorización al librador para que emita cheques, lo cual se presume por el hecho de que el banco entregue al librador de su talonario con esqueletos o machotes de cheques.

La situación que causa dudas es si es posible girar un cheque manuscrito y alejado de los documentos que se encuentran en los talonarios.

En esta situación, es práctica bancaria en nuestro país que no se atenderá ningún documento distinto a los machotes que emiten los propios bancos, pues alegarían situaciones de seguridad.

Cierto es que los bancos modernos pueden atender órdenes de pago ya sea por vía telefónica, fax, o incluso correo electrónico, pero en ninguno de estos mecanismos se podría alegar que existe un cheque, pues todos se apartan del sistema del documento estudiado.



El librador es responsable del pago del cheque. Cualquiera estipulación en contrario se tendrá por no hecha.

El que autorice a otro para expedir cheques a su cargo, está obligado con él, en los términos del convenio relativo, a cubrirlos hasta el importe de las sumas que tenga a disposición del mismo librador, a menos que haya disposición legal expresa que lo libere de esa obligación.

Sin embargo se pueden alegar de infundados e ilegales los requerimientos de los bancos, sobre poderes para poder abrir cuentas de cheques y que se han vuelto costumbre en el medio bancario, los cuales sujetan al establecimiento de una serie de fórmulas que se justifican en aras de la seguridad.



11.4.3 Uso de los machotes que el banco proporciona al cuentahabiente.

Al respecto, debemos comentar que son necesarios dichos machotes o esqueletos, pues actualmente y como ya lo dijimos, es práctica bancaria que no se pagarán otras órdenes de pago que no sean las que se encuentran en esos talonarios.

Los talonarios y los cheques actuales tienen varios sistemas de seguridad, que para los bancos son suficientes para garantizar la genuina procedencia de los cheques que paga, por tanto difícilmente se podría alegar que no es una práctica bancaria el uso de dichos machotes.



11.5 Requisitos legales del cheque.

El cheque debe contener:

- La mención de ser cheque, inserta en el texto del documento.

- El lugar y la fecha en que se expide.

- La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero.

- El nombre del librado.

- El lugar del pago; y

- La firma del librador.

Para los efectos de los casos ubicados en segundo y quinto lugar, y a falta de indicación especial, se reputarán como lugares de expedición y de pago, respectivamente, los indicados junto al nombre del librador o del librado. Estas se consideran cláusulas naturales.

Si se indican varios lugares, se entenderá designado el escrito en primer término, y los demás se tendrán por no puestos.

Si no hubiere indicación de lugar, el cheque se reputará expedido en el domicilio del librador y pagadero en el del librado, y si éstos tuvieren establecimientos en diversos lugares, el cheque se reputará expedido o pagadero en el del principal establecimiento del librador o del librado, respectivamente.

Aunque el cheque puede ser librado a favor del propio librador o del propio librado, en este último caso se entiende que no es negociable, lo mismo ocurrirá en caso de que se le endose al mismo librado.

Sobre la suma de dinero, hay que recordar que se pueden abrir cuentas en dólares, siempre que se sea: a) una persona física que tengan domicilio en la zona fronteriza del norte de México o en los estados de Baja California o Baja California Sur; b) Personas morales con domicilio en cualquier lugar de la república y c) Representaciones oficiales extranjeras, organismos internacionales y ciudadanos extranjeros o corresponsales que presten sus servicios o trabajen en el país, pero que se encuentren regulares en el país.

Por último, en este caso especial los cheques no pueden expedirse en UDIS, por así disponerlo en el decreto de su creación.



11.6 Naturaleza jurídica.

El cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquiera inserción en contrario se tendrá por no puesta.

El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de expedición, es pagadero el día de la presentación.

El cheque puede ser nominativo o al portador.

Aunque la ley dice que el cheque expedido por cantidades superiores a cinco millones de pesos, siempre deberá ser nominativo, cada año el Banco de México establece hasta qué cantidad se podrán expedir cheques al portador, por lo que rebasado ese límite, se deberán expedir de manera nominativa.

El cheque que no indique a favor de quién se expide, así como el emitido a favor de persona determinada y que, además, contenga la cláusula "al portador", se reputarán al portador.

Como ya se dijo, el cheque nominativo puede ser expedido a favor de un tercero, del mismo librador o del librado. El cheque expedido o endosado a favor del librado no será negociable.



11.7 Plazos de presentación y revocación. Efectos por no presentarlos para su pago dentro de esos plazos.

El cheque debe ser presentado para su pago en la dirección en él indicada, y a falta de esa indicación, debe serlo en el principal establecimiento que el librado tenga en el lugar del pago.

Los cheques deberán presentarse para su pago:

1. Dentro de los quince días naturales que sigan al de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición.

2. Dentro de un mes, si fueren expedidos y pagaderos en diversos lugares del territorio nacional.

3. Dentro de tres meses, si fueren expedidos en el extranjero y pagaderos en el territorio nacional; y

4. Dentro de tres meses, si fueren expedidos dentro del territorio nacional para ser pagaderos en el extranjero, siempre que no fijen otro plazo las leyes del lugar de presentación.

La presentación de un cheque en Cámara de Compensación, surte los mismos efectos que la hecha directamente al librado.

Cuando, sin justa causa, se niegue el librado a pagar un cheque, teniendo fondos suficientes del librador, resarcirá a éste los daños y perjuicios que con ello le ocasione.

En ningún caso la indemnización será menor del veinte por ciento del valor del cheque.

Mientras no hayan transcurrido los plazos que comentamos para presentar el cheque, el librador no puede revocar el cheque ni oponerse a su pago.

La oposición o revocación que hiciere en contra de lo dispuesto en este caso, no producirán efectos respecto del librado, sino después de que transcurra el plazo de presentación.

Aun cuando el cheque no haya sido presentado o protestado en tiempo, el librado debe pagarlo mientras tenga fondos del librador suficientes para ello.

La Suprema Corte de justicia ha interpretado que la omisión de presentar el cheque al cobro en los tiempos determinados, no genera la improcedencia de la vía ejecutiva mercantil.

La muerte o la incapacidad superveniente del librador, no autorizan al librado para dejar de pagar el cheque.

La declaración de que el librador se encuentra en estado de suspensión de pagos, de quiebra o de concurso, obliga al librado, desde que tenga noticia de ella, a rehusar el pago.

El tenedor puede rechazar un pago parcial; pero si lo admite, deberá anotarlo con su firma en el cheque y dar recibo al librado por la cantidad que éste le entregue.



11.8 Acciones mercantiles y penales derivadas de la falta de pago de un cheque.

El cheque presentado en tiempo, y no pagado por el librado, debe protestarse a más tardar el segundo día hábil que siga al plazo de presentación, en la misma forma que la letra de cambio a la vista.

En el caso de pago parcial, el protesto se levantará por la parte no pagada.

Si el cheque se presenta en Cámara de Compensación y el librado rehúsa total o parcialmente su pago, la Cámara certificará en el cheque dicha circunstancia, y que el documento fue presentado en tiempo.

Esa anotación hará las veces del protesto.

La anotación que el librado ponga en el cheque mismo de que fue presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtirá los mismos efectos del protesto.

En los casos a que se refieren los dos párrafos que anteceden, el tenedor del cheque deberá dar aviso de la falta de pago a todos los signatarios del documento.

Por no haberse presentado o protestado el cheque en la forma y plazos previstos en este capítulo, caducan:

a) Las acciones de regreso del último tenedor contra los endosantes o avalistas.

b) Las acciones de regreso de los endosantes o avalistas entre sí; y

c) La acción directa contra el librador y contra sus avalistas, si prueban que durante el término de presentación tuvo aquél fondos suficientes en poder del librado y que el cheque dejó de pagarse por causa ajena al librador sobrevenida con posterioridad a dicho término.

Por otra parte, considerando que este título es una forma de pago, el Código penal federal asimila a fraude el emitir cheques sin fondos, de conformidad con su artículo 386, para lo cual la penalidad prevista es la siguiente:

- Con prisión de tres días a seis meses o multa de treinta a ciento ochenta días de salario mínimo, cuando el daño no exceda de diez veces dicho salario.

- Con prisión de seis meses a tres años y multa de diez a cien veces el salario mínimo, cuando el daño exceda de diez pero no de quinientas veces el salario mínimo.

- Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces el salario mínimo cuando el valor de lo defraudado sea de más de quinientos días de salario mínimo.



11.9 Prescripción de la acción cambiaria derivada del cheque.

Las acciones a que nos referimos en el punto anterior, prescriben en seis meses contados:

- Desde que concluye el plazo de presentación, las del último tenedor del documento; y

- Desde el día siguiente a aquél en que paguen el cheque, las de los endosantes y las de los avalistas.

- Las acciones del tenedor de cheque certificado contra el librado, a partir del día en que concluya el plazo de presentación.



11.10 Sanciones aplicables al responsable de la falta de pago de un cheque.

El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado, por causa imputable al propio librador, resarcirá al tenedor los daños y perjuicios que con ello le ocasione. En ningún caso, la indemnización será menor del veinte por ciento del valor del cheque.

Ahora bien, se debe distinguir entre dos casos que la Suprema Corte ha interpretado y que son:

Si el cheque se emitió sin fondos para procurarse un lucro o bien, para procurarse ilícitamente una cosa, aquí se configura un fraude genérico en términos de lo ya explicado, siendo necesario que el cheque se haya presentado para su cobro, dentro de los términos legales.

El otro caso es cuando el cheque sin fondos se entrega en pago de otro documento en el cual no configura fraude genérico para nuestro máximo tribunal, puesto que ese documento no tuvo efecto liberatorio definitivo, puesto que existe dispositivo que dice que cuando un título de crédito se paga con otro título de crédito, este se recibe salvo buen cobro, por lo que es obvio que el librador no obtuvo para sí un lucro indebido y el acreedor mantuvo incólume su derecho de reclamar el pago de la cantidad que ampara el título de crédito, en este caso, el cheque.



11.11 Causas por las que un banco puede rehusar el pago de un cheque.

La alteración de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la falsificación de la firma del librador, no pueden ser invocadas por éste para objetar el pago hecho por el librado, si el librador ha dado lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores, representantes o dependientes.

Cuando el cheque aparezca extendido en esqueleto de los que el librado hubiere proporcionado al librador, éste sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias, o si, habiendo perdido el esqueleto o el talonario, hubiere dado aviso oportuno de la pérdida al librado.

Todo convenio contrario a lo dispuesto en este artículo, es nulo.

El que pague con cheque un título de crédito, mencionándolo así en el cheque, será considerado como depositario del título mientras el cheque no sea cubierto durante el plazo legal señalado para su presentación.

La falta de pago o el pago parcial del cheque, se considerarán como falta de pago o pago parcial del título de crédito, y una vez protestado el cheque, el tenedor tendrá derecho a la restitución del título y al pago de los gastos de cobranza y de protesto del cheque; y previo el protesto correspondiente, podrá ejercitar las acciones que por el título no pagado le competan.

Si el depositario de éste no lo restituye al ser requerido para hacerlo ante juez, notario, corredor o ante la primera autoridad política del lugar, se hará constar ese hecho en el acta relativa, y ésta producirá los efectos del protesto para la conservación de las acciones y derechos que del título nazcan.

Los plazos señalados para el protesto de los títulos de crédito en pago de los cuales se hayan recibido cheques, empezarán a correr desde la fecha en que éstos sean legalmente protestados, conservándose, entre tanto, todas las acciones que correspondan al tenedor del título.

Respecto a las causas por las que un cheque no se pagaría por el banco son la falta de fondos, salvo que se revoque el cheque, cancele su cuenta o reduzca la suma disponible.

Cuando el librador informa su revocación al banco antes del cobro del documento hace válida su oposición al pago.

También se pude negar el pago, si el banco librado se entera del concurso, quiebra o suspensión de pagos del librador.

En caso de que injustificadamente el banco se niegue a pagar el cheque teniendo fondos, deberá pagar el veinte por ciento del valor del cheque.



11.12 Formas especiales del cheque.

Los usos cambiantes del comercio han originado la creación de formas especiales de este documento, aunque como lo hemos dicho, las transferencias de fondos electrónicas acabarán a su vez con algunas de estas formas especiales del cheque.



11.12.1 Cheque cruzado.

El cheque que el librador o el tenedor crucen con dos líneas paralelas trazadas en el anverso, sólo podrá ser cobrado por una institución de crédito.

Si entre las líneas del cruzamiento de un cheque, no aparece el nombre de la institución que debe cobrarlo, el cruzamiento es general, y especial, si entre las líneas se consigna el nombre de una institución determinada.

En este último caso, el cheque sólo podrá ser pagado a la institución especialmente designada o a la que ésta hubiere endosado el cheque para su cobro.

El cruzamiento general puede transformarse en cruzamiento especial; pero el segundo no puede transformarse en el primero.

Tampoco podrán borrarse el cruzamiento de un cheque ni el nombre de la institución en él designada. Los cambios o supresiones que se hicieren contra lo dispuesto en este artículo, se tendrán como no efectuados.

El librado que pague un cheque cruzado en términos distintos de los que este artículo señala, es responsable del pago irregularmente hecho.



11.12.2 Cheque para abono en cuenta.

El librador o el tenedor pueden prohibir que un cheque sea pagado en efectivo, mediante la inserción en el documento de la expresión "para abono en cuenta".

En este caso el cheque se podrá depositar en cualquier institución de crédito, la cual sólo podrá abonar el importe del mismo a la cuenta que lleve o abra a favor del beneficiario.

El cheque no es negociable a partir de la inserción de la cláusula "para abono en cuenta". La cláusula no puede ser borrada.

El librado que pague en otra forma, es responsable del pago irregularmente hecho.



11.12.3 Cheque certificado.

Antes de la emisión del cheque, el librador puede exigir que el librado lo certifique, declarando que existen en su poder, fondos bastantes para pagarlo.

La certificación no puede ser parcial ni extenderse en cheques al portador.

El cheque certificado no es negociable.

La certificación produce los mismos efectos que la aceptación de la letra de cambio.

La inserción en el cheque, de las palabras "acepto," "visto," "bueno" u otras equivalentes, suscritas por el librado, o de la simple firma de éste, equivalen a una certificación.

El librador puede revocar el cheque certificado, siempre que lo devuelva al librado para su cancelación.

Las acciones contra el librado que certifique un cheque, prescriben en seis meses a partir de la fecha en que concluya el plazo de presentación. La prescripción en este caso, sólo aprovechará al librador.



11.12.4 Cheque de caja.

Sólo las instituciones de crédito pueden expedir cheques de caja, a cargo de sus propias dependencias.

Para su validez, éstos cheques deberán ser nominativos y no negociables.

Los cheques no negociables porque se haya insertado en ellos la cláusula respectiva o porque la ley les dé ese carácter, sólo podrán ser endosados a una institución de crédito para su cobro.



11.12.5 Cheques de viajero.

Los cheques de viajero son expedidos por el librador a su propio cargo, y pagaderos por su establecimiento principal o por las sucursales o los corresponsales que tengan en la República o en el extranjero.

Los cheques de viajero pueden ser puestos en circulación por el librador, o por sus sucursales o corresponsales autorizados por él al efecto.

Los cheques de viajero serán precisamente nominativos.

El que pague el cheque deberá verificar la autenticidad de la firma del tomador, cotejándola con la firma de éste que aparezca certificada por el que haya puesto los cheques en circulación.

El tenedor de un cheque de viajero puede presentarlo para su pago, a cualquiera de las sucursales o corresponsales incluidos en la lista que al efecto proporcionará el librador, y en cualquier tiempo mientras no transcurra el señalado para la prescripción.

La falta de pago inmediato dará derecho al tenedor para exigir al librador la devolución del importe del cheque de viajero y la indemnización de daños y perjuicios, que en ningún caso serán inferiores al 20% del valor del cheque no pagado.

El corresponsal que hubiere puesto en circulación los cheques de viajero, tendrá las obligaciones que corresponden al endosante y deberá reembolsar al tomador, el importe de los cheques no utilizados que éste le devuelva.

Las acciones contra el que expida o ponga en circulación los cheques de viajero, prescriben en un año a partir de la fecha en que los cheques son puestos en circulación.



11.12.6 Cheques no negociables.

Los cheques no negociables no podrán circular por medio de endoso, pues sólo se podrán endosar a favor de una institución bancaria. Entre otros podemos hablar del cruzado, para abono en cuenta, certificado, de caja y de viajero, con la salvedad por ejemplo, que en este último no podrá ser cobrado de modo directo en efectivo y que son nominativos.



11.12.7 Cheque con provisión garantizada.

En este cheque, por anotación hecha por el banco librado, la cantidad por la que responde el propio banco y con fondos del librador, es la que aparece de tal modo que el beneficiario tiene y tendrá durante el plazo de presentación fondos garantizados para el pago.

Aunque no está regulado por la legislación mexicana, el documento se ha operado en la banca mexicana, con apego a las disposiciones legales, de tal modo que si no rebasa los límites establecidos, nada impide que se emita al portador o que sea endosable. Se le llamó vademécum o simplemente garantizado.



11.12.8 Cheque electrónico.

Este no es un cheque y mucho menos un título de crédito. Realmente es una orden de pago electrónica, por lo que la operación no se respalda en ningún documento, sino estrictamente en medios electrónicos

Dichso instrumentos electrónicos no se pueden regular jurídicamente y son de difícil prueba, pero ya se encuentran inmersas en las operaciones bancarias y se autorizan por encriptaciones, claves, firmas electrónicas o número confidenciales.

Sin embargo, se encuentran amenazadas por la incursión de piratas electrónicos (hackers), los virus de computación o las caídas del sistema.



11.12.9 Diferencias entre el cheque estadounidense y el de los países del derecho civil.

Las principales diferencias entre ambos sistemas son:

a) En los Estados Unidos de América no reconoce el cheque cruzado.

b) Tampoco se admite el cheque para abono en cuenta.

c) No es utilizado el sacramental término “cheque”

Aún con ello la expedición de los cheques en los E.U.A. tiene un grado de confiabilidad tal que la mayoría de pagos se hace por este medio.



11.12.10 Cheque internacional.

Solamente se ha intentado discutir un proyecto de la UNCITRAL o CNUDMI sobre el cheque, en 1982, pero las observaciones que le impuso la delegación de E.U.A. fueron tales que no se ha vuelto a presentar ningún proyecto más.



11.13 Formas de cobrar un cheque: por ventanilla; por cámara de compensación

Estas dos formas de cobro son:

a) Por ventanilla, que es cuando el beneficiario se presenta ante la institución bancaria ya sea la señalada en el documento o la del lugar del principal establecimiento del librado. También es preciso decir que puede ser cualquier sucursal del banco librado o incluso en el extranjero, siempre que se pueda realizar a través de lo dispuesto por tratados internacionales

b) Por cámara de compensación, que es la entidad conformada por los bancos de una localidad que presta precisamente el servicio de compensación entre los bancos afiliados. El cuentahabiente sólo deposita los cheques en las cuentas respectivas y entonces los bancos acuden a la compensación para abonar los fondos.



11.14 El protesto: indispensable para cobrar un cheque por vía mercantil o penal.

Como lo indica el subtítulo, para ejercitar acciones derivadas del cheque es necesario su protesto, términos de lo ya explicado en el capitulo respectivo.

Sin embargo, aunque se puede requerir la presencia del fedatario y su acta correspondiente, para el cheque la ley prevé procedimiento más simple, como lo es presentarlo con el librado, que este justifique porque no se paga y como si fuera letra a la vista, protestarlo a más tardar el segundo día hábil que siga al plazo de su presentación. Si ocurre pago parcial, asentar la quita en el documento pero conservarlo y otorgar recibo por la cantidad recibida.

También la ley señala que la certificación del banco librado o bien la anotación de la cámara de compensación, de un cheque presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtirá los efectos del protesto.

Sólo así se podrán ejercitar las vías mercantiles o penales ya discutidas.





Cuestionario XI.

1. Explique qué es un cheque.

2. Qué elementos personales existen en el cheque?

3. Qué se requiere para librar un cheque?

4. Mencione los requisitos legales del cheque.

5. Cuáles son los plazos de presentación del cheque?

6. Qué acción mercantil y penal trae el no pago del cheque?

7. Qué efectos tiene la Cámara de compensación sobre el cheque?

8. Qué es el cheque cruzado?

9. Qué es el cheque certificado?

10. Qué es el cheque de caja?

11. Explique cómo funcionan los cheques de viajero.



domingo, 7 de marzo de 2010

El pagaré

UNIDAD X



PAGARÉ.





10.1 El Pagaré.

Este documento constituye una forma evolucionada de la letra de cambio que en la práctica, la ha venido a desplazar como el más importante título de crédito.

Hoy es frecuente ver la firma de estos documentos en el mundo bancario, bursátil, asegurador, afianzador, comercial y en algunos casos, respaldando obligaciones civiles.



10.2 Concepto

Por definición, este título de crédito es una orden incondicional de pago realizada por un girador en beneficio de una persona.



10.3 Elementos esenciales.

Al respecto, sólo se pueden apuntar dos elementos personales que son el suscriptor u obligado y el beneficiario o tenedor.

Al igual que en la letra de cambio, pueden existir avales y endosantes.

La obligación se contrae con la sola firma del documento.

Cuando se firma un pagaré a nombre de una persona jurídica, se debe requerir que las facultades del apoderado incluya la de firma y suscripción de títulos de crédito, en términos del artículo 9 de la ley sobre la materia.

Así las cosas, la firma del mandatario debe acompañarse de la calidad con que se ostenta para dar más seguridad a los posteriores endosatarios.

Sin embargo en interpretación jurisprudencial a nivel de tesis, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que basta solo la firma del suscriptor a nombre de una persona jurídica para que se tenga como título ejecutivo, pues como este es el elemento esencial, resulta innecesario que se señale en el documento el carácter con el que firma el suscriptor, pues eso no basta para que se niegue eficacia jurídica al documento, toda vez que ya se encuentra la firma.

En el sentido de que es lo que se debe entender por suscriptor, el mismo máximo tribunal dice que es la persona que reconoce deber y se obliga a pagar a otra una cantidad determinada, mediante la firma que plasma en el documento, pues con ella se expresa la voluntad de cumplir con la obligación que ampara el título de crédito, por lo que se considera irrelevante que se asiente el carácter de suscriptor y si ello se omite no afecta sus efectos legales.



10.4 Semejanzas y diferencias entre el pagaré y la letra de cambio.

Las principales diferencias con la letra de cambio es que aquí solo existen dos personas el suscriptor o girado y el beneficiario. Recuérdese que en la letra de cambio debe existir, girador, girado y beneficiario.

En el pagaré existe una promesa de pago, en tanto que en la letra de cambio es una orden de pago. La promesa de pago es fundamental para el pagaré pues si ella no se encuentra inserta en el documento, afecta su literalidad, en el sentido de que no se puede reclamar al obligado algo que no esté determinado en el documento.

A este respecto, existe tesis jurisprudencial en el sentido de que esta promesa incondicional de pago es imprescindible, de tal modo que si por alguna razón se omite la palabra incondicional, esto no implica que carezca de dicho tipo de promesa, pues es suficiente que del documento se desprenda que el pago se hará bajo ninguna condición, para que se presuma incondicional.

Por otra parte, en el pagaré si se pueden pactar intereses. En la letra de cambio, no.

También en este sentido, existe tesis jurisprudencial en contradicción, respecto al establecimiento de intereses bajo la mención de las letras “CPP” en el renglón de intereses. Dicha tesis explica que “CPP” se refiere al Costo Porcentual Promedio de captación, instrumento financiero mensualmente publicado por el Banco de México.

La tesis que nos ocupa, menciona que resulta inadmisible que exista desconocimiento o dudas, por parte de un deudor, sobre el significado de la expresión “CPP”, por lo que cuando se le utiliza en un título de crédito para fijar el monto de intereses, resulta evidente que el deudor quiso convenir tal sistema para el cálculo de intereses y que conoce el mecanismo para calcular su monto.

En sentido contrario, Díaz comenta que tal parece que a la Suprema Corte de Justicia le parece que todos los ciudadanos deben conocer los términos de la práctica bancaria, lo cual es inexacto, pues dichas expresiones son solamente usadas por instituciones de crédito y por tanto, puede ser excesivo que las conozcan los diversos avales y endosatarios del documento.

En el pagaré no existen algunos personajes que si existen en la letra de cambio como el girador o los recomendatarios.

También se comenta que respecto a la presentación, si bien es cierto que el pagaré tiene generalmente forma impresa o “machote”, hay infinidad de casos que son mecanografiados o incluso, manuscritos.

En estos casos, el título de crédito es válido siempre y cuando satisfagan los requisitos legales, o que si carece de alguno, no se presuman por la ley, en términos de lo establecido para la letra de cambio.



10.5 Importancia contemporánea del pagaré.

Al respecto, se debe hacer mención que entre otras utilizaciones bancarias, los créditos refaccionario, de habilitación o avío que los bancos realizan, se documentan mediante este título de crédito, que aunque causales, en ellos debe mencionarse su procedencia e incluir las anotaciones del registro de crédito, en la inteligencia de que su transmisión implica la responsabilidad solidaria de quien la efectúe, pero también el traspaso de la parte correspondiente del crédito, incluidas las garantías y demás derechos accesorios, en la proporción respectiva.



10.6 Modalidades de aplicación del pagaré.

Sin entrar al indebido uso del pagaré como garantía de pago de muchas obligaciones, incluso de naturaleza civil, por las que el pagaré es desvirtuado como documento cambiario, es importante revisar las diferentes modalidades en que se le puede aplicar.

Por ello es criticable la tesis jurisprudencial que se sostiene en nuestro máximo tribunal, respecto de que el pagaré, aún suscrito para garantizar obligaciones, permite el uso de la vía ejecutiva mercantil para ejercitar la acción de pago, puesto que en estos casos estamos no ante un título de crédito abstracto, sino uno causal.

Por otra parte, algunas instituciones administrativas han venido adoptando ciertas modalidades de pagarés, a sus actos administrativos, que sin modificar la estructuras de estos, si se apartan del régimen legal de aquellos.

Entre otros manejos administrativos, tenemos el caso de los pagarés que emite el Estado para oferta pública, conocidos como papel comercial, en otros casos pagarés por valor determinado que son depositados en INDEVAL o bien algunos otros con cláusulas de indexación al tipo de cambio del dólar estadounidense, con previa inscripción en el Registro Nacional de Valores, en la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o en la propia Bolsa Mexicana de Valores.

También otra modalidad es la firma de pagarés por parte de los bancos cuando se trata de documentar los contratos de crédito que celebran. Ahora bien, la discusión sobre la causalidad de dichos pagarés se ha puesto en entredicho por la propia Suprema Corte de Justicia, pues existe criterio en el sentido de que dichos documentos son autónomos y ejecutivos al compaginar los sentidos del artículo 170 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y la fracción IV del artículo 1391 del Código de Comercio, en contradicción con lo dispuesto por el numeral 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que no es necesario para los bancos que se acompañen pagarés con certificación contable para obtener la vía ejecutiva.

Desde mi punto de vista, lo anterior da certeza al banco para realizar cobros en condiciones difíciles, pero abre la contradicción entre los dispuesto por la ley Bancaria y la ley comercial por lo que existe necesidad de uniformar los criterios con base en ese criterio.



10.6.1 Pagaré domicialiado.

En este caso es cuando existe un domiciliatario, con funciones similares al de la letra de cambio, es decir, que es una persona en cuyo domicilio se pagará el documento.

Si bien es cierto que la función del domiciliatario, no implica obligación de pago de la persona que presta su domicilio, si será útil en el caso de que se levante protesto por falta de pago, pues allí se pactó el pago del título de crédito.



10.6.2 Pagaré bancario.

Este tipo de pagaré ya fue mencionado, pues el que suscriben las instituciones de crédito para documentar sus créditos.

Sin embargo, es frecuente la utilización de los pagarés, para apertura de crédito que los clientes de los propios bancos emplean ante distintos acreedores, principalmente basados en la solvencia y seriedad de la firma bancaria.

También se utilizan pagarés para operaciones bancarias de pago como las realizadas con carta o tarjeta de crédito, así como las muy socorridas tarjetas de débito.



10.6.3 Pagaré hipotecario.

Este tipo es una variante de los pagarés bancarios, donde el banco asume el papel de beneficiario de un o varios pagarés negociables o no, derivados de un crédito refaccionario, de habilitación o avío, o simplemente hipotecario, sin que en todos se configuren operaciones exclusivamente bancarias, a pesar de su frecuencia.

En las operaciones antes referidas, aparece frecuentemente como garantía un inmueble o una unidad industrial, por lo que la transmisión de los documentos implica la transferencia de una parte alícuota de la garantía inmobiliaria.

Criterio discutible es aquel manejado por el Poder Judicial Federal, en cuanto a que es válido y apto para ejercer la vía ejecutiva mercantil el duplicado de un pagaré inserto en una factura.

Al permitir con ese criterio, que un pagaré inserto en una factura y en un duplicado le pueda proceder la acción ejecutiva mercantil, estamos de acuerdo que se ha pasado por alto el hecho de que es un duplicado, pensando en que el deudor pueda tener el original y que con ello puede acreditar el pago, por lo que es procedente acreditar el pago con la exhibición de la factura original, que por uso comercial se le entrega al cliente una vez cubierto el importe de la mercancía y que en caso contrario, le retendrán la factura.



10.7 El pagaré no negociable como título documentario de ciertos contratos de crédito

Como ya se ha comentado, los pagarés son utilizados para documentar un gran número de operaciones de crédito, para lo cual la emisión de dichos títulos, que en principio pueden ser negociables pero se puede estipular como no negociables sin que por ello se vea desvirtuada su naturaleza cambiaria.

Tal situación se puede prever en los casos del arrendamiento financiero donde los títulos firmados son negociables o del factoraje “con recurso” donde la participación solidaria del cliente hace que deban ser no negociables.



10.8 El pagaré internacional.

El régimen jurídico internacional del pagaré lo configura la Convención Panamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas de 1975. Esta convención fue ratificada por nuestro país por Diario Oficial de la Federación del 25 de abril de 1978, con una aclaración respecto a la ley mexicana de que las facturas no son documentos negociables.

Así mismo, es aplicable la Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales de 1988, originada en la UNCITRAL, también ratificada por nuestro país, por Diario oficial del 27 de enero de 1993.



10.9 ¿Cómo se redacta un pagaré?

Para iniciar este punto, debemos ubicar que como elementos personales del documento se encuentran el suscriptor y el beneficiario.

Así mismo, el pagaré debe contener:

a) La mención de ser pagaré, inserta en el texto del documento. Esto no quiere decir que sólo debe existir en el encabezado del documento sino en su redacción.

b) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero, lo cual ya fue explicado con anterioridad.

c) El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago, considerándose nulo si se expide al portador, por lo que la circulación se deberá hacer por endoso.

d) La época y el lugar del pago. Si el pagaré no menciona la fecha de su vencimiento, se considerará pagadero a la vista; si no indica el lugar de su pago, se tendrá como tal el del domicilio del que lo suscribe.

e) La fecha y el lugar en que se suscriba el documento; y

f) La firma del suscriptor, o de la persona que firme a su ruego o en su nombre.

Entre otras reglas figuran las siguientes:

Los pagarés exigibles a cierto plazo de la vista deben ser presentados dentro de los seis meses que sigan a su fecha.

La presentación sólo tendrá el efecto de fijar la fecha del vencimiento y se comprobará en los términos del párrafo final del artículo 82 de la ley de títulos.

Si el suscriptor omitiere la fecha de la vista, podrá consignarla el tenedor.

El pagaré domiciliado debe ser presentado para su pago a la persona indicada como domiciliatario, y a falta de domiciliatario designado, al subscriptor mismo, en el lugar señalado como domicilio.

El protesto por falta de pago debe levantarse en el domicilio fijado en el documento, y su omisión, cuando la persona que haya de hacer el pago no sea el suscriptor mismo, producirá la caducidad de las acciones que por el pagaré competan al tenedor contra los endosantes y contra el suscriptor.

Salvo ese caso, el tenedor no está obligado, para conservar sus acciones y derechos contra el suscriptor, ni a presentar el pagaré a su vencimiento, ni a protestarlo por falta de pago.

Son aplicables al pagaré en lo que se le acomode las disposiciones de las letras de cambio

Para los efectos del artículo 152 de la ley de títulos, el importe del pagaré comprenderá los réditos caídos; el descuento del pagaré no vencido se calculará al tipo de interés pactado en éste, o en su defecto al tipo legal; y los intereses moratorios se computarán al tipo estipulado para ellos; a falta de esa estipulación, al tipo de rédito fijado en el documento, y en defecto de ambos, al tipo legal.

El suscriptor del pagaré se considerará como aceptante para todos los efectos de las disposiciones enumeradas antes, salvo el caso de los artículos 168 y 169 de la ley respecto a letra de cambio, en que se equiparará al girador.

En caso de que se firme a ruego o en nombre del suscriptor, es necesaria la intervención del notario para dar fe de que así lo hace, para no entender que lo realiza con otro carácter.



10.10 Importancia práctica de la correcta redacción y llenado de sus cláusulas.

Importante es en realidad saber cómo se debe realizar el llenado del pagaré, pues su utilidad práctica lo hace imprescindible.

Al respecto una de las cláusulas más importantes es la de los intereses, pues dicha cláusula menoscaba en diversos grados, la promesa de pagar una suma cierta y determinada de dinero, de modo que ya no se ajustaría a la exigencia de que la promesa de pago sea cierta y determinada.

En este orden de ideas, tenemos como inexacto el hecho de que nuestro máximo tribunal establece como criterio que es válida la estipulación de que se paguen los impuestos que causen los intereses convenidos en un pagaré.

En efecto, dicho criterio en lo general dice que en un pagaré se pueden establecer diversas obligaciones siempre que se respeten los elementos mínimos establecidos ´por el numeral 170 de la Ley de títulos de crédito, por lo que no existe disposición alguna que prohíba que en esta clase de títulos de crédito se estipule el pago de los impuestos que causen los intereses devengados lo cual es acorde con el principio de contratación establecido en el artículo 78 del Código de comercio.

Lo que hace discutible dicho criterio es recordar el principio de la ley especial deroga a la ley general, por lo que siendo especial la ley de títulos, es porque los documentos que regula, no son propiamente contratos, por lo que no existe remisión a la libertad de contratación y por lo tanto, la libertad de contratación que alega con base en la ley general, no es aplicable a ellos.

Al respecto, por ejemplo, la propia corte ha interpretado que cuando en el título de crédito que se reclama no hay coincidencia en la cantidad que se reclama y la que consta en el documento, sin que exista quita u otra razón, le corresponde a la actora precisar y justificar su reclamación.

De la misma forma, es reprobable el empleo del título como garantía de pago, pues con ello se desnaturaliza el sentido de su existencia, como promesa de pago.

Así las cosas es importante reiterar el empleo de pagarés no negociables para garantizar créditos bancarios, pero con base en su causalidad.

También conviene recordar la posibilidad de establecer una cláusula de limitada negociabilidad para evitar su transmisión indiscriminada o bien para obtener que se conozca por anticipado al posible o posibles adquirentes.









Cuestionario X.

1. Defina que es el pagaré.

2. Cuáles son sus elementos esenciales?

3. Explique las diferencias entre letra de cambio y pagaré.

4. Explique cuál es la importancia contemporánea del pagaré.

5. Mencione tres modalidades del pagaré.

6. Qué es el pagaré domiciliado?

7. Qué es el pagaré bancario?

8. Qué es el pagaré hipotecario?

9. Cite cinco requisitos formales del pagaré.

10. Qué problemas atrae un pagaré mal llenado?