miércoles, 17 de febrero de 2010

El protesto

UNIDAD VIII



EL PROTESTO.





8.1 Introducción.



Esta institución también surge del derecho cambiario y se mantiene exclusiva en él.

Tiene un carácter solemne, pero a su vez es un toque de alarma derivado de la deshonra en la que cae el título de crédito, al no ser aceptado o pagado, por lo que avisa a los subsecuentes tenedores y obligados, de que el documento arrastra ya un incumplimiento.

El protesto como institución sólo es aplicable a algunos títulos de crédito como lo son la letra de cambio, el pagaré, el cheque o el bono de prenda.

En el aspecto procesal, este mecanismo tiende a evitar la caducidad de las llamadas acciones de regreso, que son aquellas que tienen los últimos tomadores en contra de los obligados indirectos o endosantes anteriores.

Este acto solemne se la ha tachado de anticuado, innecesario, costoso y molesto, pero no puede pasar inadvertido que es el único camino legal para conservar acción cambiaria en contra de los obligados en vía de regreso o indirectos. Tal vez con el tiempo, se suprima y quede la acción cambiaria directa en contra de todas las personas que figuren como obligados indirectos.

Al respecto, Mantilla Molina critica esta formalidad y menciona que existen corruptelas en su desahogo. Para solucionar éstas propone se suprima y se establezca un sistema de notificación por el último tenedor, a los obligados en su totalidad.



8.2 Concepto.

Sin que exista propiamente un concepto en la doctrina, según el artículo 140 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, establece que el protesto establece en forma auténtica que una letra fue presentada en tiempo y que el obligado dejó total o parcialmente de aceptarla o pagarla. Salvo disposición legal expresa, ningún otro acto puede suplir al protesto.

Hay que tener en cuenta que de conformidad con el propio artículo 190 de la ley previamente citada, para el cheque surte efectos de protesto, la anotación del banco de que presentado en tiempo, no pudo ser pagado total o parcialmente.

Por lo que se refiere al pagaré y al certificado de depósito se debe realizar de la manera prevista para la letra de cambio.



8.3 Supuestos de aplicación.

Es importante recordar que el protesto es necesario cuando en el título de crédito aparecen obligados solidarios o avalistas que configuran en ese sentido la vía de regreso.

También es importante tener en cuenta que el artículo 151 de la ley en comento nos dice que la acción cambiaria es directa o de regreso; directa, cuando se deduce contra el aceptante o sus avalistas; de regreso, cuando se ejercita contra cualquier otro obligado.



8.3.1 Protesto por falta de aceptación.

Exclusiva de la letra de cambio, este documento es el único que por ley debe ser protestado por falta total o parcial de aceptación, siempre que aparezca la firma del girador.

La razón es que sin la firma del girado, nos deja al documento sin obligado principal y a su vez es un motivo de desconfianza por parte de los futuros tenedores. De ahí que se hace imperioso el protesto por falta de aceptación, para conservar la vía de regreso.

También puede ser posible que el girado acepte, mediante su firma pagar sólo una parte del monto de la letra, por lo que en este caso es procedente levantar el protesto, a menos que el girador dispense al tenedor de protestar la letra, inscribiendo en ella la cláusula "sin protesto," "sin gastos" u otra equivalente, lo que implica que no hará falta la diligencia.

Esta cláusula no dispensa al tenedor de la presentación de una letra para su aceptación o para su pago ni, en su caso, de dar aviso de la falta de aceptación o de pago a los obligados en vía de regreso, de acuerdo con el numeral 141 de la ley en mención.

En este caso, la prueba de falta de presentación oportuna, incumbe al que la invoca en contra del tenedor. Si a pesar de la cláusula, el tenedor hace el protesto, los gastos serán por su cuenta.

La cláusula inscrita por el tenedor o por un endosante se tiene por no puesta.

El protesto por falta de aceptación debe levantarse contra el girado y los recomendatarios, que en la práctica mexicana no existen, en el lugar y dirección señalados para la aceptación, y si la letra no contiene designación de lugar, en el domicilio o en la residencia de aquéllos.



8.3.2 Protesto por falta de pago.

Aquí el supuesto es que el documento no fue pagado en tiempo, por lo que el protesto po falta de pago deberá levantarse contra los obligados directos, sus avalistas y de haberlos contra los recomenadatarios, que insistimos no existen en la vida práctica, de acuerdo con los preceptos 126 y 143 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

En este sentido, el protesto por falta de pago debe levantarse contra las personas y en los lugares y direcciones que hayan indicado en el documento.

De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 160 y 173 de la ley en mención, el protesto no es necesario para conservar la acción cambiaria directa contra el obligado principal y sus avalistas, pero es un requisito indispensable para conservar la vía de regreso en contra de los demás, ya sea se trate de una letra de cambio o un pagaré a la vista o con vencimientos sucesivos.

El mismo Poder Judicial Federal, interpreta esta situación de la siguiente forma: “…el tenedor no está obligado a presentar el pagaré a su vencimiento ni a protestarlo por falta de pago, pues para conservar aqcciones y derechos contra el suscriptor ese protesto es indispensable sólo cuando se trata de la acción cambiaria en vía de regreso.”



8.4 Funcionarios públicos autorizados para levantar el protesto.

El protesto puede ser hecho por medio de notario o de corredor público titulado.

A falta de ellos, puede levantar el protesto la primera autoridad política del lugar de conformidad con el dispositivo 142 de la ley de títulos de crédito multicitada.

Ahora bien, en cuanto al cheque, se entenderá protestado con la anotación que en el mismo banco se levante al presentarse el cheque o bien, con la anotación que la cámara de compensación respectiva realice sobre el documento. Lo anterior, no es obstáculo para presentarlo por la vía del fedatario o autoridad política que acabamos de mencionar.

Por lo que se refiere al bono de prenda, la anotación que al respecto haga el almacén de depósito, en el sentido de que no fue presentado oportunamente y no fue pagado total o parcialmente, surtirá los efectos de protesto, si bien es cierto que esto obliga al tenedor de avisar a los demás signatarios del documento, de conformidad con el artículo 142 de la ley de la materia.



8.5 Lugar y época del levantamiento del protesto.

Como ya lo mencionamos, el protesto por falta de aceptación o de pago, debe levantarse contra el girado y los recomendatarios, así como sus avalistas y demás obligados en el lugar y dirección señalados para la aceptación o pago, y si la letra no contiene designación de lugar, en el domicilio o en la residencia de aquéllos.

Si la persona contra la que haya de levantarse el protesto no se encuentra presente, la diligencia se entenderá con sus dependientes, familiares o criados, o con algún vecino.

Cuando no se conozca el domicilio o la residencia de la persona contra la cual debe levantarse el protesto, éste puede practicarse en la dirección que elijan el notario, el corredor o la autoridad política que lo levanten.

El protesto por falta de aceptación debe levantarse dentro de los dos días hábiles que sigan al de la presentación; pero siempre antes de la fecha del vencimiento.

El protesto por falta de pago debe levantarse dentro de los dos días hábiles que sigan al del vencimiento.

El protesto por falta de pago de las letras a la vista debe levantarse el día de su presentación, o dentro de los dos días hábiles siguientes.

El protesto por falta de aceptación, dispensa de la presentación para el pago, y del protesto por falta de pago.

Las letras a la vista sólo se protestarán por falta de pago.

Lo mismo se observará respecto de las letras cuya presentación para la aceptación sea potestativa, si no hubieren sido presentadas en el término fijado por el último párrafo del artículo 94 de la ley de títulos, que es el último día hábil anterior al de su vencimiento.

Si el girado fuere declarado en estado de quiebra o de concurso, antes de la aceptación de la letra, o después, pero antes de su vencimiento, se deberá protestar ésta por falta de pago; pudiéndose levantar el protesto en cualquier tiempo entre la fecha de iniciación del concurso y el día en que debería ser protestada conforme a la ley por falta de aceptación o por falta de pago.

Por su parte, el bono de prenda no pagado en tiempo total o parcialmente, deberá protestarse a más tardar el segundo día hábil que siga al del vencimiento, en el almacén que haya expedido el certificado de depósito correspondiente y en contra del tenedor, aunque no conozcan su nombre o dirección, ni esté presente en el acto del protesto.



8.6 Formalidad del protesto.

El protesto debe hacerse constar en la misma letra o en hoja adherida a ella.

Además, el notario, corredor o autoridad que lo practiquen, levantarán acta del mismo en la que aparezcan:

a) La reproducción literal de la letra, con su aceptación, endosos, avales o cuanto en ella conste.

b) El requerimiento al obligado para aceptar o pagar la letra, haciendo constar si estuvo o no presente quien debió aceptarla o pagarla.

c) Los motivos de la negativa para aceptarla o pagarla.

d) La firma de la persona con quien se entienda la diligencia, o la expresión de su imposibilidad o resistencia a firmar, si la hubiere.

e) La expresión del lugar, fecha y hora en que se practica el protesto, y la firma de quien autoriza la diligencia.

Por último, el notario, corredor o autoridad que hayan hecho el protesto, retendrán la letra en su poder todo el día del protesto y el siguiente, teniendo el girado, durante ese tiempo, el derecho de presentarse a satisfacer el importe de la letra, más los intereses moratorios y los gastos de la diligencia.

Exceptuados aquellos con quienes se hubieren practicado, los protestos de letras, tanto por falta de aceptación como de pago, serán notificados a todos los demás que hayan intervenido en la letra, por medio de instructivos que les serán remitidos por el notario, corredor o primera autoridad política que autoricen los protestos.

A los interesados en las letras, que residan en el mismo lugar donde se practique el protesto, les será éste notificado en la forma expresada, y al día siguiente de haberse practicado.

A los que residan fuera del lugar, les será remitido el instructivo por el más próximo correo, bajo certificado y con las direcciones indicadas por ellos mismos en la letra.

A continuación del acta de protesto, el que lo haya autorizado hará constar que aquél ha sido notificado en la forma y términos previstos por la ley.

La inobservancia de las obligaciones anteriores, sujeta al responsable al resarcimiento de los daños y perjuicios que la omisión o retardo del aviso causen a los obligados en vía de regreso, siempre que éstos hayan cuidado de anotar su dirección en el documento.



8.7 Aplicación de la cláusula “sin protesto”.

Ya se consignó que en la letra de cambio, el girador está facultado para dispensar al tenedor de protestarla, para lo cual se deben insertar las leyendas “sin protesto”, “sin gastos” u otra equivalente.

Sólo el girador puede otorgar tal dispensa, puesto que la vida del documento inicia con su firma y su compromiso, pues él otorga la orden de pago.

De este modo, todos los futuros tenedores sabrán que no hace falta acudir a dicha diligencia como requisito para conservar la acción cambiaria de regreso, pero en cambio, no puede dejarse pasar que el tenedor debe presentar la letra para su respectiva aceptación o para el pago y en caso de no obtener uno u otro, dar aviso a los obligados en vía de regreso, de conformidad con el artículo 141 de nuestra ley en consulta.



8.8 Otras disposiciones del protesto.

Tanto el girador como cualquiera de los endosantes de una letra protestada, podrán exigir, luego que llegue a su noticia el protesto, que el tenedor reciba el importe con los gastos legítimos, y les entregue la letra y la cuenta de gastos.

Si al hacer el reembolso concurrieren el girador y endosantes, será preferido el girador, y concurriendo sólo por los endosantes, el de fecha anterior.

El último tenedor de una letra debidamente protestada, así como el obligado en vía de regreso que la haya pagado, pueden cobrar lo que por ella les deban los demás signatarios:

a) Cargándoles o pidiéndoles que les abonen en cuenta, con el importe de la misma, el de los intereses y gastos legítimos; o bien,

b) Girando a su cargo y a la vista, en favor de sí mismos o de un tercero, por el valor de la letra aumentado con los intereses y gastos legítimos.

En ambos casos, el aviso o letra de cambio correspondientes, deberán ir acompañados de la letra original de cambio, con la anotación de recibo respectiva, del testimonio o copia autorizada del acta de su protesto, y de la cuenta de intereses y gastos, incluyendo, en su caso, el precio del recambio.

Todos los que aparezcan en una letra de cambio suscribiendo el mismo acto, responden solidariamente por las obligaciones nacidas de éste.





Cuestionario VIII.

1. Cómo definiría el protesto?

2. Qué garantiza el protesto?

3. Por qué es necesario protestar la aceptación de una letra de cambio?

4. Qué es el protesto por falta de pago?

5. Qué funcionarios pueden levantar un protesto?

6. Dónde debe levantarse el protesto?

7. Cuándo debe levantarse el protesto?

8. Qué es la cláusula sin protesto?

9. Explique qué debe contener el acta de protesto.

10. Qué títulos de crédito se pueden protestar?



Actividad 8.- Con un pagaré con tres endosos en propiedad, haga el papel de notario y levante un acta de protesto, con lo que marca la ley.

domingo, 14 de febrero de 2010

El aval en los títulos de crédito

UNIDAD VII



EL AVAL EN LOS TÍTULOS DE CRÉDITO.





7.1 Introducción.



Como primer problema, tenemos que esta figura que surgió en el derecho cambiario y que se conserva de manera exclusiva en algunos títulos de crédito, tiene la función de obligación solidaria.

Por medio de ella, se evita acudir a garantías más formales como la prenda o la fianza, o bien a garantías solemnes como la hipoteca.

Sin embargo, puede ser posible la constitución de otra forma de obligación solidaria como forma de garantía, no obstante, en la práctica es desconocida porque el aval desempeña funciones que lo hacen único.



7.2 Concepto y función del aval.

Como lo dice el artículo 109 de la ley de títulos de crédito, mediante el aval se garantiza en todo o en parte el pago de la letra de cambio.

Empero hay que mencionar que esta figura como lo dijimos antes, puede ser empleada en otros títulos de crédito como lo son el pagaré y el cheque.

Díaz no se manifiesta conforme con el término “aval“, aplicado a las personas que lo prestan, siendo lo correcto que se le designe como “avalista”.

7.2 Elementos personales.

Por inicio de cuentas, según el dispositivo 110 de nuestra ley en estudio, puede prestar el aval quien no ha intervenido en la letra y cualquiera de los signatarios de ella.

En abundamiento a lo anterior, hay que comentar que el aval puede otorgarse por toda clase de personas físicas y morales, éstas últimas siempre y cuando lo establezcan sus estatutos, pues si no está contemplado estaría rebasando su objeto social.

Las personas físicas que lo presten realizan un acto que les ocasionará consecuencias a las cuales deberán responder ampliamente, sin que importe que el suscriptor apoderado suscriba el documento con las más amplias facultades de representación, de conformidad con el apuntado artículo 9 de la ley de títulos.

Cabe resaltar que existe la posibilidad de que cualquiera de los signatarios en el documento puede desempeñar el papel de avalista.

En tal caso debemos comentar que distinguiendo que en los tres títulos de crédito en que existe la figura, tienen obligados directos e indirectos y que la acción cambiaria en contra de estos últimos caduca en caso de falta de protesto, entonces es posible que uno de los personajes aparezca también como avalista de cualquiera de los obligados directos, en cuyo caso poco importa la caducidad que opere en su favor, pues mantiene erguida su calidad de avalista de un obligado directo.

Igual situación se da cuando un mismo personaje figura como doble avalista de un obligado directo y un obligado indirecto.

Por ello es necesario señalar en el documento por quien se realiza el aval pues a falta de tal indicación, se entiende que garantiza las obligaciones del aceptante y, si no lo hubiere, las del girador, según lo dice el artículo 113 de la ley en consulta.

En los otros títulos de crédito en que existe aval se entiende al suscriptor en el pagaré y al librador en el cheque.

Por otra parte, en una situación exclusiva de esta figura de garantía se establece en el artículo 114 de la ley de títulos que el avalista queda obligado solidariamente con aquel cuya firma ha garantizado, y su obligación es válida, aun cuando la obligación garantizada sea nula por cualquier causa.





7.3 Requisitos formales.

En este sentido, debemos partir de que el aval debe constar en la letra o en hoja que se le adhiera, de conformidad con el precepto 111 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, pues de otro modo no asumirá la calidad cambiaria a que se obliga, sino otra distinta.

Aunque el autor López de Goicoechea indica que no es preciso que el aval lo preste en el documento, pues él considera que puede ser prestado en escritura pública, en documento privado o en una simple carta, pues con dicha posición se pondría en entredicho la calidad de literalidad del documento.

Para ello además, se expresará con la fórmula "por aval," u otra equivalente, y debe llevar la firma de quien lo presta.

La sola firma puesta en la letra, cuando no se le pueda atribuir otro significado, se tendrá como aval. Por ello se hace necesario que aparezcan en el documento, el papel que cada firmante desempeña.

Además se debe tener en cuenta que a falta de mención de cantidad, se entiende que el aval garantiza todo el importe de la letra, con lo que lo dicho anteriormente se hace más importante.

Lo que es cuestionable es cuando se presta el aval en una letra de cambio en blanco, o sea que no tiene los elementos esenciales, pues como conclusión no tenemos título de crédito.

Sin embargo, en nuestro sistema jurídico, un título de crédito en blanco puede circular validamente y los requisitos faltantes pueden ser satisfechos hasta antes de su presentación al cobro, por quien en su oportunidad debió hacerlo, quitándole la categoría de titulo en blanco.

También al respecto la Suprema Corte de Justicia tiene tesis jurisprudencial en el sentido de que cualquier legítimo tenedor puede llenar los requisitos faltantes, por lo que el aval será admisible.

Empero, debe hacerse notar que es quien debe cumplir el pago del título quien debe satisfacer los requisitos de un título en blanco, pues si lo hacen los tenedores, se pueden interponer a las acciones cambiarias las excepciones del artículo 8 de la ley de títulos que establece.

Al respecto el artículo citado en su fracción V, nos dice que serán excepción las fundadas en la omisión de los requisitos y menciones que el título o el acto en él consignado deben llenar o contener y la ley no presuma expresamente, o que no se hayan satisfecho antes de la presentación del título para su aceptación o para su pago.

Por otra parte la fracción VI de dicho artículo establece que será excepción la de alteración del texto del documento o de los demás actos que en él consten, sin perjuicio de que en caso de alteración del texto de un título de crédito, los signatarios posteriores a ella se obligan según los términos del texto alterado, y los signatarios anteriores, según los términos del texto original. Cuando no se pueda comprobar si una firma ha sido puesta antes o después de la alteración, se presume que lo fue antes.

Para Vicente y Gella, el aval sólo puede otorgarse sobre una letra perfecta, pues si falta algún elemento esencial, el aval no produciría sus efectos peculiares mientras el título no fuere completado, sin perjuicio de las acciones civiles correspondientes. Los principios sobre los títulos en blanco son perfectamente aplicables.



7.4 Diferencias y semejanzas entre el aval, la fianza y la obligación solidaria.

Las principales diferencias son:

- El aval es una garantía mercantil y exclusivamente cambiaria; la fianza y la obligación solidaria pueden prestarse para el cumplimiento de cualquier obligación civil, mercantil e incluso penal, fiscal o laboral.

- El avalista que cumple su obligación de pago puede actuar en ejercicio de la acción cambiaria, tanto en contra de su avalado, como contra cualquiera que figure como obligado ante éste; esto no ocurre en otras formas de garantía, pues al fiador sólo le incumbe una acción de repetición en contra de su fiado y en su caso, de los coobligados, en tanto que el obligado solidario tendrá el mismo derecho en contra de la persona o personas por las que prestó su compromiso.



7.5 Condiciones a las que debe sujetarse el ejercicio de la acción contra el avalista.

En el aval debe indicarse la persona por quien se presta.

A falta de tal indicación, se entiende que garantiza las obligaciones del aceptante y, si no lo hubiere, las del girador, suscriptor o librador.

El avalista queda obligado solidariamente con aquel cuya firma ha garantizado, y su obligación es válida, aun cuando la obligación garantizada sea nula por cualquier causa.

En el caso de una acción contra el avalista, ésta se sujetará a los mismos términos y condiciones que rigen la acción en contra de su avalado, es decir condiciones de protesto, caducidad, prescripción, acción cambiaria directa o de regreso, por lo que se sugiere no sólo atender a las acciones cambiarias, sino también a las no cambiarias.

El avalista que paga la letra, tiene acción cambiaria contra el avalado y contra los que están obligados para con éste en virtud de la letra.



7.6 Situación jurídica que se presenta entre diversos avalistas.

Cualquiera de los obligados en un título de crédito puede verse favorecido con la actuación de un avalista, el que para todos los efectos legales será su avalado y por lo tanto, se sujeta a las mismas condiciones que él. Incluso, aunque parezca absurdo, puede haber avalista de un avalista

Como quedo asentado ya, la acción contra el avalista estará sujeta a los mismos términos y condiciones a que esté sujeta la acción contra el avalado.

La gran consecuencia de este dispositivo, es que la existencia de los avalistas en nada altera los derechos y obligaciones de los demás firmantes en el documento.

Así las cosas, el avalista que paga la letra, tiene acción cambiaria contra el avalado y contra los que están obligados para con éste en virtud de la letra.

Pero si el avalista lo es del girado, suscriptor o librador o aceptante, carece de acción contra cualquier otro firmante, más que contra sus avalados, por ser obligado primigenios y directos y que frente a ellos no hay obligado directo alguno.



7.7 Acción de repetición del avalista contra el avalado.

Si bien es importante apuntar que el avalista tiene acción cambiaria en contra de su avalado u otros obligados solidarios anteriores, esto no impide que se ejercite otra acción causal que entre ellos pueda existir como una acción por enriquecimiento ilegítimo u otra similar.



7.8 Derecho comparado.

Por lo prescrito en las disposiciones legales relativas es importante mencionar que no existen cambios en la legislación con respecto a la ley española, argentina, italiana, francesa.



Cuestionario VII.

1. Qué es el avalista?

2. En qué títulos de crédito se utiliza el aval?

3. Por qué se dice que el aval es una garantía típicamente mercantil?

4. Quiénes pueden prestar el aval?

5. Por qué es necesario señalar al obligado que se avala?

6. Cómo se debe prestar el aval?

7. Qué sucede si el aval se preta en un título de crédito en blanco?

8. Señale las diferencias entre aval, fianza y obligación solidaria.

9. Cómo se ejercita la acción contra el avalista?

10. Qué acción tiene el avalista cuando paga el título de crédito?



Actividad VII. En un pagaré llene los requisitos y establezca un aval por el suscriptor y cuatro endosos en propiedad, estableciendo un aval por el segundo endosante.